소를 취하하면 소송이 처음부터 없었던 것이 됩니다
합의가 되었거나 소송을 계속할 이유가 없어졌을 때 소를 취하합니다. 소 취하는 쉬워 보이지만 효과가 가볍지 않습니다. 민사소송법 제267조 제1항은 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다고 정합니다. 소송을 한 번도 하지 않은 것처럼 되는 것입니다.
그런데 같은 조 제2항이 중요한 제한을 둡니다. 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못합니다. 1심 판결이 선고된 뒤에 취하하면 판결이 나기 전과 달리 같은 청구로 다시 소송을 낼 수 없다는 뜻입니다.
그래서 취하는 시점이 핵심입니다. 판결 선고 전인지 후인지, 상대방이 이미 본안에 관하여 다투었는지에 따라 효과와 요건이 달라집니다. 이 글은 두 조문을 중심으로 취하할 때 확인할 것을 정리합니다.
판결 선고 전 취하: 소가 처음부터 계속되지 않은 것으로 봄 (제267조 제1항)
판결 선고 후 취하: 같은 소를 다시 제기하지 못함 (제267조 제2항)
상대방이 본안에 응했다면 동의가 필요함 (제266조 제2항)
언제까지, 어떻게 취하하나 -- 제266조 제1항, 제3항, 제4항
제266조 제1항은 소를 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다고 정합니다. 1심 판결이 선고된 뒤에도 확정되기 전이라면 취하할 수 있고, 청구 가운데 일부만 취하하는 것도 가능합니다. 다만 판결 선고 뒤의 취하는 앞에서 본 재소 제한이 따릅니다.
방식은 제3항이 정합니다. 소의 취하는 서면으로 하여야 하고, 변론 또는 변론준비기일에서는 말로 할 수 있습니다. 제4항에 따라 소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 합니다. 취하서를 법원에 낸다고 끝나는 것이 아니라 상대방에게 알려지는 절차가 이어진다는 뜻입니다.
일부 취하는 청구의 범위를 줄이는 방식으로도 쓰입니다. 어떤 부분을 줄일지는 이후 판결 범위에 영향을 주므로 서면에 무엇을 취하하는지 분명히 적어야 합니다.
상대방의 동의가 필요한 때 -- 제266조 제2항, 제6항
제266조 제2항은 소의 취하가 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다고 정합니다. 피고가 이미 본안에서 다투기 시작했다면 원고 마음대로 취하할 수 없고, 피고도 판결을 받을 이익이 있다고 보는 것입니다.
동의는 명시적으로 받을 수도 있지만 간주되는 경우도 있습니다. 제6항은 소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 않으면 소취하에 동의한 것으로 본다고 정합니다. 말로 취하한 경우에는 상대방이 기일에 출석했다면 소를 취하한 날부터, 출석하지 않았다면 조서 등본이 송달된 날부터 2주를 셉니다.
따라서 취하서를 받은 쪽이라면 2주라는 기한을 놓치지 않아야 합니다. 취하에 동의하지 않을 이유가 있다면 이 기간 안에 이의를 제기해야 합니다.
상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출했거나 변론을 했는가
취하서가 상대방에게 송달되었는가 (제266조 제4항)
송달된 날부터 2주 이내에 이의가 있었는가 (제266조 제6항)
취하하기 전에 같은 소를 다시 낼 수 있는지부터 확인하세요
내 사건 취하 전에 점검하기
취하하기 전에 확인할 것 -- 합의서와 불출석 간주
소송 중에 합의하고 소를 취하하기로 하는 경우가 많습니다. 이때 합의서에 취하 시점과 방법을 분명히 적는 것이 중요합니다. 상대방이 취하서를 내지 않거나, 반대로 내가 먼저 취하했는데 상대방이 합의 내용을 이행하지 않는 상황을 생각해 볼 수 있기 때문입니다. 합의서에 넣을 조항은 합의서 서명 전 확인할 조항 5가지 글에, 소송 중 합의 자체는 소송 중 상대방과 직접 합의해도 되나 글에 있습니다.
취하와 비슷하지만 다른 것이 불출석으로 인한 취하 간주입니다. 제268조는 양쪽 당사자가 변론기일에 거듭 출석하지 않고 1월 이내에 기일지정신청을 하지 않으면 소를 취하한 것으로 본다고 정합니다. 직접 취하하는 것이 아니라 기일을 놓쳐서 생기는 결과이므로, 변호사가 사임하거나 연락이 끊겼을 때 특히 주의해야 합니다. 이 내용은 변호사가 서면을 내지 않거나 사임을 통보했을 때 글에서 다뤘습니다.
취하서를 내기 전에는 판결 선고 뒤인지, 같은 청구를 다시 해야 할 가능성이 있는지, 합의서의 이행 방법이 마련되었는지를 한 번 더 확인하는 것이 좋습니다.
이미 판결이 선고되었는가 (그렇다면 같은 소를 다시 낼 수 없음)
합의서에 취하 시점과 방법이 적혀 있는가
상대방이 합의 내용을 이행한 뒤에 취하하도록 순서를 정했는가
취하가 아니라 불출석 간주로 끝나는 상황은 아닌가
변호사가 마음대로 취하할 수 있을까 -- 제90조 제2항
변호사를 선임한 사건에서 많이 나오는 걱정입니다. 민사소송법 제90조 제2항은 소송대리인이 소의 취하, 화해, 청구의 포기와 인낙, 상소의 제기 또는 취하 같은 사항에 대해서는 특별한 권한을 따로 받아야 한다고 정합니다. 위임을 받았다고 해서 취하까지 자동으로 포함되는 것이 아니라는 뜻입니다.
그러니 위임장이나 위임계약서에 취하나 화해에 관한 권한이 어떻게 적혀 있는지 확인해 둘 필요가 있습니다. 변호사가 취하를 권하고 있다면 이유와 대안, 취하 후에 달라지는 점을 구체적으로 물어보는 것이 좋습니다. 판결 선고 뒤라면 같은 소를 다시 못 낸다는 점도 함께 확인해야 합니다.
반대로 합의 조건으로 상대방이 먼저 취하를 요구하는 경우도 있습니다. 이때는 순서와 시점, 이행 방법을 합의서에 분명히 적고 취하서를 언제 내는지 정해 두어야 합니다. 어느 쪽으로 가야 한다고 권하는 것이 아니라 결정 전에 확인할 것을 정리한 것입니다.
위임장에 소의 취하, 화해 권한이 적혀 있는가 (제90조 제2항)
취하를 권하는 이유와 대안은 무엇인가
취하한 뒤에 같은 청구를 다시 해야 할 가능성이 있는가
합의 이행의 순서와 시점은 어떻게 정했는가
취하할지 판단이 서지 않는다면 -- 송무AI 세컨드 오피니언
취하는 되돌리기 어려운 결정입니다. 취하를 권하거나 말리려는 것이 아니라, 결정 전에 사건의 현재 상태를 객관적으로 점검해 보자는 뜻입니다.
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